Ricorso al TAR contro gli atti di gara (artt. 119-125 c.p.a.): termine di 30 giorni, cautelare, inefficacia del contratto

Che cosa si impugna e davanti a chi

Il rito riguarda i provvedimenti delle procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture (art. 119, comma 1, lett. a), c.p.a.). Gli atti delle procedure di affidamento e di concessione disciplinate dal codice dei contratti pubblici, compresi gli incarichi e i concorsi di progettazione, e i provvedimenti dell’ANAC in materia sono impugnabili unicamente con ricorso al TAR competente (art. 120, comma 1).

In tutti gli atti di parte va indicato il codice identificativo di gara (CIG); se manca, il giudice procede comunque, anche d’ufficio (art. 120, comma 1).

Il termine di 30 giorni e da quando decorre

• Trenta giorni per il ricorso principale, il ricorso incidentale e i motivi aggiunti, anche contro atti diversi da quelli già impugnati (art. 120, comma 2).
• Per ricorso e motivi aggiunti il termine decorre dalla ricezione della comunicazione dell’art. 90 del d.lgs. 36/2023 oppure dal momento in cui gli atti sono messi a disposizione ai sensi dell’art. 36, commi 1 e 2 (art. 120, comma 2). Per aggiudicazione e ammissione e valutazione delle offerte diverse da quella aggiudicataria il termine decorre comunque dalla comunicazione dell’art. 90 (art. 36, comma 9, d.lgs. 36/2023).
• Bandi e avvisi autonomamente lesivi: dalla pubblicazione degli artt. 84 e 85 del codice dei contratti (art. 120, comma 2).
• Gara senza bando: trenta giorni dalla pubblicazione dell’avviso di aggiudicazione o della determinazione di affidamento in house, se l’avviso è motivato e indica dove si vedono gli atti; se avvisi e informazioni mancano o non sono conformi, non oltre sei mesi dal giorno successivo alla stipula comunicata (art. 120, comma 3).
• Oscuramento delle offerte: le decisioni sulle richieste di oscuramento si impugnano con il rito dell’art. 116 c.p.a., con ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale dell’aggiudicazione (art. 36, comma 4, d.lgs. 36/2023).

Quale codice dei contratti si applica

Il d.lgs. 36/2023 è in vigore dal 1° aprile 2023 ma ha efficacia dal 1° luglio 2023 (art. 229). Il d.lgs. 50/2016 continua ad applicarsi solo ai procedimenti in corso: le procedure con bando o avviso pubblicato prima di quella data o, senza bando, con inviti a presentare offerte già inviati (art. 226, comma 2). Ogni motivo va scritto sulle norme della gara, non sul codice più recente per abitudine.

Notifica, deposito e termini dimezzati

Il ricorso si notifica alla stazione appaltante e ad almeno un controinteressato, di regola l’aggiudicatario (art. 41, comma 2, c.p.a.). Se la stazione appaltante è difesa dall’Avvocatura dello Stato, va notificato anche presso la sede dell’amministrazione, ai fini della sospensione obbligatoria della stipula (art. 120, comma 4).

Nel rito dell’art. 119 tutti i termini processuali ordinari sono dimezzati, salvo in primo grado quelli per notificare ricorso, ricorso incidentale e motivi aggiunti e gli altri indicati dalla norma (art. 119, comma 2): il deposito del ricorso notificato scende così da trenta (art. 45, comma 1) a quindici giorni. I nuovi atti della stessa gara si impugnano con motivi aggiunti senza contributo unificato (art. 120, comma 7); con offerte per più lotti il ricorso cumulativo è ammesso solo con motivi identici contro lo stesso atto (comma 13).

Stand still e sospensione della stipula

• Termine dilatorio: il contratto non si stipula prima di trentadue giorni dall’invio dell’ultima comunicazione dell’aggiudicazione, salvo i casi del comma 3 (offerta unica senza impugnazioni, accordo quadro, sistema dinamico, contratti sotto soglia) (art. 18, comma 3, d.lgs. 36/2023).
• Sospensione automatica: se si propone ricorso contro l’aggiudicazione con domanda cautelare, il contratto non si stipula dalla notifica dell’istanza cautelare fino alla pubblicazione del provvedimento cautelare di primo grado, o del dispositivo o della sentenza se il merito è deciso all’udienza cautelare (art. 18, comma 4). L’effetto cessa se il giudice si dichiara incompetente o, con il consenso delle parti, fissa il merito senza decidere sulla cautela.

La fase cautelare e la decisione

Se a un primo esame il ricorso presenta profili di fondatezza e un pregiudizio grave e irreparabile, il TAR fissa con ordinanza il merito alla prima udienza dopo trenta giorni dal deposito dell’ordinanza; in caso di estrema gravità ed urgenza può disporre misure cautelari (art. 119, commi 3 e 4). Il collegio può subordinare la misura a una cauzione non superiore allo 0,5 per cento del valore dell’appalto (art. 120, comma 9) e tiene conto delle esigenze imperative di interesse generale all’esecuzione del contratto (comma 10).

Il giudizio è di norma definito all’udienza cautelare con sentenza in forma semplificata, se ne ricorrono i presupposti, o a un’udienza fissata d’ufficio entro quarantacinque giorni dalla scadenza del termine di costituzione delle altre parti (art. 120, comma 5). La sentenza si deposita entro quindici giorni dall’udienza, trenta se la motivazione è complessa (comma 11). Su richiesta di parte il dispositivo si pubblica prima, entro sette giorni, e può essere appellato entro trenta giorni dalla pubblicazione per chiederne la sospensione, con riserva dei motivi (art. 119, commi 5 e 6).

Inefficacia del contratto, subentro e risarcimento

• Violazioni gravi (art. 121): aggiudicazione senza il bando prescritto o con procedura negoziata fuori dei casi consentiti; violazione del termine dilatorio (se ha impedito di ricorrere prima della stipula) o della sospensione della stipula, queste solo se, aggiungendosi a vizi propri dell’aggiudicazione, hanno inciso sulla possibilità di ottenere l’affidamento. Il giudice dichiara l’inefficacia, salvo esigenze imperative di interesse generale (comma 3), che portano alle sanzioni alternative dell’art. 123.
• Altri casi (art. 122): il giudice che annulla l’aggiudicazione decide se dichiarare inefficace il contratto valutando gli interessi delle parti, l’effettiva possibilità di aggiudicazione, lo stato di esecuzione e la possibilità di subentro, se la domanda è stata proposta.
• Subentro o equivalente (art. 124): la domanda di conseguire l’aggiudicazione e stipulare è condizionata all’inefficacia; altrimenti spetta il risarcimento per equivalente del danno subito e provato. Chi senza giustificato motivo non chiede il subentro o non si rende disponibile vede la propria condotta valutata ai sensi dell’art. 1227 c.c. (comma 2).

La struttura del ricorso

1. Intestazione: TAR competente, CIG della gara; ricorrente con codice fiscale, difensore con PEC e procura speciale.
2. Parti: la stazione appaltante (e la sua sede, se difesa dall’Avvocatura dello Stato) e l’aggiudicatario o gli altri controinteressati.
3. Oggetto: l’aggiudicazione, l’esclusione o il bando impugnati, con la data della comunicazione dell’art. 90 o della messa a disposizione degli atti, e gli atti presupposti.
4. Fatto: le fasi della gara, ciascuna con il suo documento (verbali, offerte rese disponibili, giustificazioni).
5. Diritto: motivi specifici, ciascuno con la norma del codice applicabile alla gara e il passaggio dell’atto che la viola.
6. Domanda cautelare, se serve a bloccare la stipula, con fumus e pregiudizio grave e irreparabile.
7. Conclusioni: annullamento, declaratoria di inefficacia del contratto, aggiudicazione e subentro e, in subordine, risarcimento per equivalente; spese.
8. Dichiarazione di valore ai fini del contributo unificato e sottoscrizione.

Gli errori più frequenti

• Usare i sessanta giorni del ricorso ordinario: per gli atti di gara il termine è di trenta, anche per i motivi aggiunti.
• Citare l’art. 120, comma 5, c.p.a. per il termine di trenta giorni: nel testo vigente termine e decorrenza stanno al comma 2.
• Omettere il CIG o non notificare alla sede dell’amministrazione difesa dall’Avvocatura dello Stato.
• Proporre il ricorso senza domanda cautelare quando serve fermare la stipula: senza istanza cautelare la sospensione dell’art. 18, comma 4, non scatta.
• Contare il termine dilatorio in trentacinque giorni: oggi è di trentadue (art. 18, comma 3, d.lgs. 36/2023).
• Applicare il d.lgs. 50/2016 a gare indette dal 1° luglio 2023, o il d.lgs. 36/2023 a gare bandite prima.
• Chiedere solo l’annullamento, senza inefficacia del contratto e subentro: si perde la tutela in forma specifica e, senza giustificato motivo, la condotta pesa ai sensi dell’art. 1227 c.c. (art. 124, comma 2)
• Impugnare le decisioni sull’oscuramento con il rito ordinario o oltre i dieci giorni dell’art. 36, comma 4.